Blindaje al arbitraje
En setiembre de 2015 se aprobó el DL 1224 (segunda Ley de Asociaciones Público-Privadas); entonces árbitros, voceros y abogados de algunas empresas concesionarias pusieron el grito en el cielo. ¿Cuál era el motivo de la urticante molestia? La nueva disposición que obligaba a árbitros y Tribunales Arbitrales a permitir la participación de los Organismos Reguladores en los arbitrajes.
Antes de eso, los árbitros se negaban sistemáticamente a permitirlo. El argumento era que el inversionista privado había suscrito el contrato y convenio arbitral con una entidad que representaba a todo “el Estado”, por lo que básicamente, “los problemas de coordinación dentro del Estado, son del Estado y ellos no tenían por qué lidiar con más de una entidad pública”.
Problema grave para el Regulador, pues penalidades impuestas a concesionarios por incumplimientos contractuales (incluyendo afectaciones graves a los usuarios), eran casi siempre cuestionadas en la vía arbitral, donde el Regulador no podía participar, y donde la Procuraduría del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) no tenía interés ni incentivos para coordinar con el Regulador.
En estos días en que se ventilan actos de corrupción a todo nivel, hay incluso investigaciones penales que imputan a ex-procuradores/funcionarios y árbitros. Con los problemas que tiene el Perú en la Administración de Justicia (el último Doing Business nos pone en el puesto 70 sobre 190 países en Cumplimiento de contratos), el no poder confiar más en el arbitraje es un lujo que no podemos darnos. Se requieren cambios sustanciales, y pronto.
En agosto de 2015, propusimos desde OSITRAN que se aprobara una ley que generase un sistema de defensa del Estado en los arbitrajes nacionales, análogo al que existe con mucho éxito en el arbitraje internacional. Lamentablemente en aquel entonces la propuesta no prosperó. Si el Ejecutivo quiere ahora blindar al arbitraje nacional de los problemas señalados, tiene la oportunidad de hacer un cambio legal sustancial: Crear una comisión multisectorial que represente al Estado en los arbitrajes nacionales, pero de manera colegiada, con uno o dos representantes del MINJUS (uno de los cuales presidiría), uno del MEF (si atañe a una APP), del Regulador (si atañe a sus funciones).
Así, todas las entidades públicas tendrían que decidir en conjunto la elección de árbitros, la contratación de abogados, la mejor estrategia de defensa y, en suma, coordinar adecuadamente cómo defender bien al Estado y, lo más importante, evitando la oscuridad de decisiones unipersonales que poco protegen contra casos de corrupción.
